§ 249 Abs. 2 Satz 2 BGB: Mischen bleibt verboten, wechseln wird erlaubt!

Leitsätze

1. Der Geschädigte, der statt der wirtschaftlich gebotenen Reparatur ein Ersatzfahrzeug erwirbt, kann die tatsächlich angefallenen Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe der - hypothetisch erforderlichen - Reparaturkosten beanspruchen.
2. Wählt der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, kann er den Ersatz von Umsatzsteuer nicht verlangen. Dies gilt auch dann, wenn im Rahmen einer durchgeführten Reparatur oder Ersatzbeschaffung tatsächlich Umsatzsteuer angefallen ist. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig.

Seit Inkrafttreten des Schadensrechtsänderungsgesetzes 2002 ist gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB Mehrwertsteuer nur erstattungsfähig, „wenn und soweit sie angefallen ist“. Nach schon vorher ständiger Rechtsprechung, die der Gesetzgeber ausdrücklich nicht ändern wollte, stehen Geschädigten grundsätzlich zwei gleichwertige Wege der Schadensbeseitigung zur Verfügung: die Reparatur und die Wiederbeschaffung. Zu der seit 2002 geltenden Einschränkung der Mehrwertsteuererstattung hat der zuständige VI. Zivilsenat des BGH eine Rechtsprechung entwickelt, nach der ein „Mischen“ zwischen Wegen nicht zulässig ist, die bei dem einen Weg entstandene Mehrwertsteuer also nicht erstattet werden darf, wenn nach dem anderen Weg abgerechnet wird.

Das wird in Literatur und Rechtsprechung, wie bei der Schadensrechtsprechung des VI. Senats sonst unüblich, überwiegend abgelehnt.

Soweit in der Revisionsinstanz und zu der oben angesprochenen Frage von Interesse ging es um die Entscheidung folgender Frage: Der Kläger hatte fiktiv auf der Grundlage eines Schadensgutachtens abgerechnet. Im Lauf des Gerichtsverfahrens hatte er ein gegenüber dem Fahrzeugschaden erheblich teureres Ersatzfahrzeug erworben, wobei 19% Mehrwertsteuer im Preis enthalten waren. Der Kläger verlangte dann neben den erforderlichen Nettoreparaturkosten aus diesem Betrag weitere 19% als Mehrwertsteuererstattung.

Der BGH wies die Klage insoweit ab. Zur Begründung führt er wörtlich folgendes aus, wobei die Wörter „derzeit“ und „bislang“ wie nachfolgend erläutert besondere Bedeutung haben: „Dem Kläger steht derzeit allerdings kein Anspruch auf Zahlung eines Umsatzsteueranteils i.H.v. weiteren 58,31 Euro zu. Da der Kläger den Weg der fiktiven Schadensabrechnung gewählt hat und nach den getroffenen Feststellungen bislang nicht zu einer konkreten Berechnung seines Schadens auf der Grundlage der Ersatzbeschaffung übergegangen ist, kann er derzeit nicht den anteiligen Ersatz der im Rahmen der Ersatzbeschaffung angefallenen Umsatzsteuer verlangen. Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig.“

Zunächst wiederholt der BGH in den Entscheidungsgründen die unbestrittene Rechtsprechung: „Für die Berechnung von Fahrzeugschäden stehen dem Geschädigten regelmäßig zwei Wege der Naturalrestitution zur Verfügung: Reparatur des beschädigten Fahrzeugs oder Anschaffung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs. Unter den zum Schadensausgleich führenden Möglichkeiten der Naturalrestitution hat der Geschädigte dabei grundsätzlich diejenige zu wählen, die den geringeren Aufwand erfordert. Nur der für diese Art der Schadensbehebung nötige Geldbetrag ist i.S.d. § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Herstellung erforderlich (Wirtschaftlichkeitspostulat).“ „Beschreitet der Geschädigte nicht den Weg des geringsten Aufwands, so entfällt sein Ersatzanspruch allerdings nicht, sondern ist der Höhe nach auf den nach Maßgabe des Wirtschaftlichkeitspostulats erforderlichen niedrigeren Betrag beschränkt.“ "So kann der Geschädigte, der statt der wirtschaftlich gebotenen Reparatur ein Ersatzfahrzeug erwirbt, die tatsächlich angefallenen Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur Höhe der – hypothetisch erforderlichen – Reparaturkosten beanspruchen (…). Denn die Ersatzbeschaffung und die Reparatur des beschädigten Fahrzeugs sind gleichwertige Arten der Naturalrestitution; bei der Abrechnung auf der Basis einer Ersatzbeschaffung oder einer Reparatur handelt es sich lediglich um unterschiedliche Arten der Schadensberechnung (…). Gleiches gilt für die Frage, ob fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens oder konkret nach den tatsächlich aufgewendeten Kosten abgerechnet wird.“

Die unterschiedlichen Abrechnungsarten dürften aber nicht miteinander vermengt werden. So sei insbesondere eine Kombination von konkreter und fiktiver Schadensabrechnung unzulässig. Dadurch werde nicht nur die Missachtung des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots verhindert, wonach Geschädigte die ihnen vorteilhaften Elemente der jeweiligen Berechnungsart heraussuchen („Rosinenpicken“), sondern dadurch würde auch den unterschiedlichen Grundlagen der jeweiligen Abrechnung Rechnung getragen und deren Kohärenz sichergestellt. So knüpfe die konkrete Schadensabrechnung an eine tatsächlich durchgeführte Reparatur oder Ersatzbeschaffung an und ziele auf Ersatz der hierfür konkret angefallenen Kosten ab, wogegen bei der fiktiven Abrechnung der objektiv zur Herstellung erforderliche Betrag ohne Bezug zu tatsächlich getätigten Aufwendungen zu ermitteln sei. Der Geschädigte, der aufgrund seiner Dispositionsfreiheit in der Verwendung des vom Schädiger zu leistenden Schadensersatzes frei sei, disponiert dahin, dass er sich mit einer Schadensberechnung auf einer abstrahierten Grundlage zufriedengibt. Ein etwaiges besonderes Integritätsinteresse des Geschädigten an einer an sich unwirtschaftlichen Restitutionsmaßnahme (Erhalt des ihm vertrauten Fahrzeugs, Beschädigung eines fabrikneuen Fahrzeugs) bleibe hier unberücksichtigt. Dem Geschädigten entstehe durch das Vermischungsverbot auch kein Nachteil. Der zunächst fiktiv abrechnende Geschädigte könne später grundsätzlich zur konkreten Schadensabrechnung übergehen und den Ersatz der tatsächlich angefallenen Kosten verlangen. Wähle der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, könne er den Ersatz von Umsatzsteuer nicht beanspruchen. Dies gelte auch dann, wenn im Rahmen einer durchgeführten Reparatur oder Ersatzbeschaffung tatsächlich Umsatzsteuer angefallen ist. Der BGH bestätigt seine bisherige Rechtsprechung zum Vermischungsverbot wörtlich: „Eine Kombination fiktiver und konkreter Schadensberechnung ist insoweit nicht zulässig.“

Der BGH führt zur Begründung an:

„aa) Gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB schließt der bei der Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Die Umsatzsteuer soll hingegen nicht ersetzt werden, wenn und soweit sie fiktiv bleibt (…). Die Vorschrift des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB begrenzt insoweit die Dispositionsfreiheit des Geschädigten (…).

bb) Die Umsatzsteuer bleibt nicht nur dann fiktiv in diesem Sinne, wenn es nicht zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung kommt; sie bleibt es vielmehr auch dann, wenn der Geschädigte zwar tatsächlich eine Restitutionsmaßnahme veranlasst, diese Maßnahme aber nicht zur Grundlage seiner Abrechnung macht, sondern seinen Schaden fiktiv und damit ohne Bezug zu den tatsächlich getätigten Aufwendungen auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnet (…).“ Der Geschädigte dürfe nicht einzelne Elemente der einen Abrechnung mit der anderen kombinieren, sondern müsse sich für eine Abrechnungsart – fiktiv oder konkret – entscheiden. Andernfalls verstieße er gegen das Vermischungsverbot. Sodann geht der BGH auf die in der Literatur vertretene Gegenansicht (vgl. Freymann in: Geigel, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 5 Rn. 11 ff.; Freymann, DAR 2017, 607, 609; Oetker in: MünchKommBGB, 8. Aufl. § 249 Rn. 467; Schiemann in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2017, § 249 Rn. 236a) ein. Seine Rechtsprechung stehe nicht im Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber mit der Einführung des § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB verfolgten Zweck. Der Gesetzgeber habe zwar gegenüber dem vorherigen Zustand nichts an der Möglichkeit des Geschädigten ändern wollen, den für die Herstellung erforderlichen Geldbetrag zu verlangen, als er zur Herstellung des ursprünglichen Zustands angefallen ist. Weil es dem Geschädigten aber gerade freistehe, zu der anderen als bisher gewählten Restitutionsmaßnahme überzugehen werde ihm diese Möglichkeit nicht genommen. Wörtlich endet das Urteil: „Dies gilt auch dann, wenn die tatsächlich durchgeführte Wiederherstellungsmaßnahme dem Wirtschaftlichkeitsgebot nicht entspricht, etwa wenn der Geschädigte – wie im Streitfall – statt der wirtschaftlich gebotenen Reparatur ein Ersatzfahrzeug erwirbt. In diesem Fall kann der Geschädigte die tatsächlich angefallenen Kosten der Ersatzbeschaffung konkret abrechnen; sein Ersatzanspruch ist allerdings der Höhe nach beschränkt auf die hypothetisch erforderlichen Reparaturkosten (‚Deckelung‘, vgl. BGH, Urt. v. 05.02.2013 - VI ZR 363/11 - VersR 2013, 471 Rn. 12, 17: ‚konkrete Schadensabrechnung auf der Grundlage der Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs‘; Oetker in: 8. Aufl. BGB § 249 Rn. 387; Freymann, ZfSch 2019, 4, 8). Soweit der Senat abweichend hiervon im Urteil vom 22. September 2009 ausgeführt hat, der Geschädigte dürfe in einem solchen Fall nur fiktiv auf Reparaturkostenbasis abrechnen (VI ZR 312/08, VersR 2009, 155 Rn. 8), wird daran nicht festgehalten.“

BGH 6. Zivilsenat, Urteil vom 12.10.2021 - VI ZR 513/19

jurisPR-VerkR 2/2022 Anm. 1

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